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文化

企業經營管理中的法律風險防范

  ■崔鴻鳴王翼彪
  “一帶一路”倡議作為沿途國家間的文化交流和經濟合作的紐帶,為我國經濟社會高速發展提供了新的動力,與此同時資本市場也在發生著深刻的變化。隨著我國社會信用體系的進一步完善,企業到資本市場融資的途徑有所拓寬,民間資本愈加活躍,然而仍存在著部分企業融資難度大、風險高的問題。部分企業為保持現金流而不得不借入高利貸,導致企業利潤被大量侵蝕,如此惡性循環,為了償還高利貸利息,企業被迫大量、頻繁地進行民間借貸,而此時對于企業償還能力的評估是動態變化的,這牽涉到經營效益、資金流等問題。部分企業由于治理結構尚不健全,經營管理缺乏法律意識、風險意識,有的提供擔保極不規范,有的喪失償還能力后依然持續大量借款,極易陷入資金鏈斷裂的怪圈。
  特殊情形下民間借貸行為可能產生的法律風險
  在進行大量融資的過程中,許多企業被迫游離在法律的邊緣,稍有不慎就可能產生涉嫌犯罪的風險,在我國主要表現為主體涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪,這兩種罪名的犯罪主體既可以是自然人也可以是單位。
  縱觀我國《刑法》,“非法集資罪”并不是一個具體的罪名,而是一類罪名的集合。最常見的兩個罪名是“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款對非法集資行為進行了兩個限定。一是對于其規范目的的說明,即本罪名是用以規范侵害國家金融管理秩序的行為;二是對于行為典型特征的描述及對于滿足特定條件后可認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的規定,可以概括為4個特性,即“非法性、公開性、利誘性、社會性”。
  非法吸收公眾存款罪。根據《刑法》第176條的規定及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定,非法吸收公眾存款罪的“非法”,一般表現為主體、行為和內容的不合法,即主體不具有吸收存款的資格,擅自提高利率吸收存款等。“公眾”是指多數人或者不特定的人,也包括單位的內部員工。本罪的責任形式為故意,且不要求行為人具有非法占有之目的。
  集資詐騙罪。根據《刑法》第192條及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定,本罪的不法要件為“使用詐騙方法非法集資,數額較大的”,其中,“詐騙方法”是指“欺騙行為”,因此集資詐騙罪必須滿足詐騙罪的行為構造;另外,“非法集資”是指單位或者個人,違法法律、法規,向社會公眾募集資金,亦即做出虛假承諾回報的行為;“數額較大的”指10萬元以上,如果未達到該數額,應成立詐騙罪或集資詐騙罪的未遂。本罪的責任形式為故意,要求以“非法占有為目的(《解釋》第4條為關于如何認定的規定)”,且該故意只能存在于使用詐騙方法非法集資的時候。如果獲取資金以后才產生非法占有的故意,則一般只成立詐騙罪。
  非法集資民刑交叉案件中借款、擔保合同效力的認定
  在司法實踐中,民刑交叉問題的產生一般通過兩個途徑為人們知曉,一是法院在對民間借貸合同糾紛的審理過程中發現借款人涉嫌非法集資犯罪,二是偵查機關對涉嫌集資犯罪的犯罪嫌疑人進行立案偵查以后,本案的受害人依據借款合同及其擔保合同向法院提起民事訴訟。以上兩種情形均涉及到法院應當如何審理、裁判(第二種情形還涉及到法院是否應當受理的問題),對于民間借貸及其擔保合同的效力應該如何判定,亦即借款人涉嫌非法集資的民間借貸合同、作為其從合同的擔保合同的效力狀態究竟如何,是否為無效或可變更、可撤銷的合同。
  我國《合同法》關于合同無效的法律后果規定了兩個條文。第58條規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”第59條規定:“當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”
  案例:2008年~2014年間,王某以開辦、擴大經營木材加工廠等理由向多人借款,其中部分簽訂了借款合同及擔保合同,部分約定了借款期限及利息(包括不合理的利息)。出借人均支付了約定的款項。后因王某拖欠借款長期不還,一部分債權人向法院起訴要求王某償還借款及利息,隨后,王某被偵查機關立案偵查、移送檢察機關提起公訴,其間,得知此消息的部分債權人(受害人)向法院提起訴訟要求王某償還借款及利息。
  對于此案中合同效力的認定,司法實踐中有著不同看法:一種觀點認為,如果借款人被認定為集資犯罪,那么就應當援引《合同法》第52條第5款的規定,認定借款人構成犯罪的系違反法律、行政法規的強制性規定而導致合同當然無效,依附于其上的擔保合同無效。還有一種觀點認為,雖然借款人構成集資犯罪,但根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第13條第1款的規定,人民法院應當結合《合同法》第52條、本規定第14條之規定,認定民間借貸合同的效力,并不能認定民間借貸合同當然無效。
  一般來說,合同效力的認定要嚴格依照民事法律的相關規定,不能徑由刑事規范來判斷,是首先需要樹立的原則。即使在涉嫌犯罪甚至已經認定犯罪的案件中,民事合同效力與民事責任承擔,須嚴格依據相關的民事規范。
  刑法在法律體系中處于保障法的地位,因而其制裁措施最為嚴厲,且其規范目的為懲罰犯罪,因此很有必要適當地控制刑法的處罰范圍。只有當其他法律不足以抑止違法行為時,才能適用刑法,這便是刑法的謙抑性原則。不過,由于刑法的規范目的與民法的規范目的存在著先天上的差異,所以關于刑法謙抑性原則的運用也必然會受到具體案件的重要影響。因此,有觀點認為民事刑事規范的交叉問題,要依據其規范目的比較兩者調整的行為要件和法律后果,如果存在重疊則刑法優先適用,否則刑法與民法可以平行適用。
  我國《合同法》與相關司法解釋規定了合同無效的情形,且此類情形為違反了效力性強制規范。盡管不同于德國法學理論將強制性規定做進一步的細分,目前達成共識的是,不能簡單地以行為涉嫌犯罪即否定合同效力,應當具體考察效力性規定的性質與內容。
  非法集資犯罪中借款合同的效力
  非法吸收公眾存款罪中,刑法規范的目的為否定不具備金融業務經營資格的行為人擅自提高利率向多數人或不特定公眾吸收存款的行為。其懲罰的是借款人眾多民事借款行為的集合,而每一個單筆的借款行為并不違法(不存在其他效力瑕疵)。此時,刑法所作出的評價并不牽涉民事合同的效力問題。而對于民事合同的效力問題,在民法中有著更為完善、規范的說明。
  另外,從刑罰目的角度考慮,任何人不得從其非法行為中獲利,是刑法、民法的共同準則。在出借人處于善意不知情的情況下,如果認定每一個單筆的借款行為均無效,盡管可以對借款合同中約定不具有債權請求力的自然債務以及高于年利率36%的部分加以規制(實際上雙方往往會通過約定“其他費用”規避利率上限,因此《民間借貸規定》第30條已經對此做了規定,“其他費用”主要部分應作為利息,受到利率上限的限制),但是同時也會造成雙方原本依照合意約定的合法的權利義務無效,出借人的權利實現大打折扣,且債權的擔保也很難實現。囿于刑罰手段的有限性,如果僅允許通過追贓程序來彌補受害人損失,味著犯罪人將因自身犯罪行為而免除支付約定利息的合同義務,免除了擔保人應承擔的擔保責任,不利于債權人合法利益的保護,更是變相地允許犯罪人從犯罪行為中獲利。
  因此,集資詐騙罪中的借款行為應當屬于可變更、可撤銷的合同。其中,刑法所規范的目的同樣為否定不具備金融業務經營資格的行為人擅自提高利率向多數人或不特定公眾吸收存款的行為。其所懲罰的依然為眾多民事借款合同的集合。因此每一個單筆的借款行為并不違法,只是由于合同一方當事人受欺詐,合同存在著效力瑕疵,該合同的效力取決于受欺詐一方的補充意思表示。
  當然,如果其行為構成詐騙罪,則需要區別對待。此時并不構成合同詐騙罪,因為合同詐騙罪中的“合同”內容限于經濟合同,而合同詐騙的當事人也應是從事經營活動的市場主體。所以合同詐騙罪中的“合同”不包括單純的借款合同。
  根據我國《刑法》的規定,詐騙罪的不法要件為詐騙公私財物的行為。那么,涉及到詐騙公共財物的行為,給國家造成損失的,則可依據《合同法》第54條的規定,認定當然無效。如果僅僅是詐騙私人財物,并未損害國家利益,則可認定為可變更、可撤銷的合同。受害人有權申請撤銷合同,合同被撤銷后自始無效。
  非法集資犯罪中擔保合同的效力
  在非法集資民刑交叉案件中,偵查機關介入以后,受害人會對擔保人提起民事訴訟,其中,值得關注的是,擔保人是否涉及共同犯罪。共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪,要求滿足以下三點:(1)借款人和擔保人都明知非法集資犯罪的內容、社會意義和危害結果,且希望或放任這種結果的發生;(2)借款人和擔保人主觀上要有意思聯絡,共犯人認識到自己不是在孤立地實施犯罪,而是在和他人一道共同犯罪;(3)客觀上借款人和擔保人要有共同行為,非法集資犯罪中主要表現為相互配合、相互補充,吸取公眾存款,各共犯人的行為與結果之間具有物理的或者心理的因果性。
  即便是擔保人構成共同犯罪,也并不妨礙其承當相應的民事責任。依據《民間借貸規定》第13條第2款的規定,擔保人以借款人或出借人的行為涉嫌犯罪或已經生效的判決認定構成犯罪為由,主張不承擔民事責任的,人民法院應當依據民間借貸合同和擔保合同的效力、當事人的過錯程度,依法確定擔保人的民事責任。
  擔保合同作為一種民事合同,導致其無效的原因有兩種:第一種是主合同有效,擔保合同因自身不具備有效要件而無效;第二種是主合同無效,作為從合同的擔保合同無效。
  借款合同有效而擔保合同無效的。依據《擔保法解釋》第7條的規定,主合同有效,而擔保合同無效的,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的1/2;借款合同無效,且擔保合同因此無效的。依據《擔保法解釋》第8條的規定,主合同無效而導致從合同無效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的1/3。
  法律風險防范
  在經濟高速發展為企業帶來良好機遇的同時,伴隨而來的高風險不容忽視。在依法治國的今天,企業的法律觀念滲透在經營管理的每一個環節,這不僅是社會、市場環境的影響,更是自身發展的必然要求。
  一方面,企業要重視印章管理制度,嚴格執行印章使用規范,保證印章使用的合法性。進一步完善合同簽批制度,認真對待每個關鍵流程,確保重大合同簽批的合法性。
  另一方面,企業應當盡量開展法律培訓,使員工具備基本的法律素質,降低人為制造法律風險的概率。有條件的企業應當建立和完善案例制度,定期發布典型案例,講解法律問題,有針對性地防范和解決本企業的法律風險。
  近年來,隨著集團公司的涌現,出現了大量分公司未經總公司書面授權對外為他人借款提供擔保的案件,其往往會造成兩敗俱傷的嚴重后果。我國《擔保法》明確禁止分公司對外提供擔保,但是并不因其提供擔保而免除其責任,分公司往往要對借款人不能清償的部分承擔一定的責任,總公司通常負有補充清償責任。企業應當加強對年度轉授權范圍的管控,強化主要負責人的主體責任,使企業能夠在法律框架內良性運行發展。

  (作者單位:大連海事大學法學院)

編輯:丁濤

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